Em que pese tratar-se de temática absorta pela legislação processual penal desde a década de 40 (especificamente 1942, quando da entrada em vigor do Código de Processo Penal), o assunto destacou-se recentemente, por transparecer prática recorrente no âmbito de grandes operações policiais.
Desde então, a sua legalidade sob o prisma constitucional e infra fora alvo de inúmeros debates no mundo jurídico, de tal forma que o Supremo Tribunal Federal foi destinatário de ações judiciais protocolizadas perante aquele Pretório Excelso, no sentido de que se firmasse entendimento sobre tema de absoluta relevância, qual seja, a existência ou não de sustentáculo jurídico para justificar a condução coercitiva de pessoas investigadas para atos de interrogatório.
A par de qualquer desfecho, imperiosa se faz uma análise acurada das cercanias que norteiam referido tema, na realidade jurídica vigente, razão pela qual pretende-se, de forma objetiva, apresentar ao leitor uma visão panorâmica dos dispositivos legais aplicáveis, em consonância com as regras constitucionais advindas da Carta Política de 1988.
Vestibularmente, trata-se de previsão legal contida no bojo do art. 260 do Código de Processo Penal (1). Verifica-se, assim, que o texto do dispositivo é explícito no sentido de possibilitar a condição coercitiva, entre outras hipóteses, também para fins de interrogatório, o que, prima facie, poderia fazer desaparecer qualquer interesse jurídico sobre a questão.
Porém, como já ressaltado, não se pode descurar que referida norma de natureza infraconstitucional data de período que antecedeu a Constituição da República, razão pela qual a análise acerca de sua eventual recepção se faz mister.
Sabe-se que através do mandado respectivo, o investigado (ou acusado) tem sua liberdade de locomoção cerceada pelo transcurso de tempo suficiente para ser conduzido até a Polícia Judiciária ou Ministério Público, para participar de ato de investigação preliminar em que se considere sua presença fundamental. Entende a doutrina, sob esse prisma, que tal restrição a liberdade ambulatorial não poderia ultrapassar o limite de 24 (vinte e quatro) horas.
Destaque-se, por relevante, que a condução coercitiva não se confunde, sob nenhum aspecto, com prisão de natureza cautelar (seja temporária ou preventiva). Aliás, acerca do enfoque das medidas cautelares de natureza processual penal, tem-se que os arts. 319 e 320, ambos da Lei Penal Adjetiva, não a contemplam em seu rol. Porém, inevitável concluir, até mesmo pelo seu efeito imediato, que corresponde, inexoravelmente, a uma medida cautelar de natureza pessoal.
A partir daí, por haver restrição (mesmo que por curto período) a liberdade de locomoção, conclui-se que somente a autoridade judiciária é que tem atribuição para a expedição de mandados correlatos, ex vi do disposto no art. 5º, LXI, da Constituição Federal (2) e no art. 282, §2º, da lei processual penal (3). Trata-se, assim, de cláusula de reserva de jurisdição. A Suprema Corte, em sentido diverso, tem precedente isolado, entendendo, sob a ótica do art. 4º do Código de Processo Penal, que a polícia judiciária tem legitimidade para, sob o comando da autoridade policial, adotar todas as medidas necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos (4).
Por outro lado, superada a questão atinente a autoridade competente para a expedição do mandado correspondente, com a devida venia a posicionamentos diversos, forçoso concluir que a melhor exegese do art. 260 do CPP à luz da Constituição da República é no sentido de que a possibilidade de condução para fins de interrogatório colide com garantias individuais, entre as quais, aquela decorrente do direito ao silêncio do investigado (art. 5º, LXIII, CF), que tem como consectário lógico o direito de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere).
Isso não significa, entretanto, que o investigado (ou acusado) não possa ser destinatário de mandado desse jaez, desde que em circunstâncias que não o obriguem a produzir provas contra si próprio, como, por exemplo, participar de reconhecimento pessoal (é um ato que não demanda comportamento ativo por parte do investigado e, portanto, não infringe a principiologia referida), identificação criminal, entre outros.
Outra situação relativa ao tema, e capaz de gerar controvérsia, refere-se à possibilidade de a autoridade judiciária expedir mandados de condução coercitiva paralelamente a outros de busca e apreensão (usual em grandes operações), com o intuito de evitar que o investigado atue de maneira a destruir provas ou, até mesmo, sonegar fontes delas. A análise sob o manto constitucional, adotando-se o mesmo critério acima indicado, conduz a uma conclusão acerca de sua possibilidade, pois, assim como nas situações exemplificativamente mencionadas, não se impõe qualquer comportamento ativo de sua parte, capaz de lhe causar reflexos desfavoráveis no âmbito da seara penal, o que legitima tal prática.
Parece-nos, por fim, que a releitura do art. 260 do Código de Processo Penal, sob o espectro constitucional, evidencia que, mesmo em caso de desatendimento do investigado a chamamento para ato de interrogatório, sua condução coercitiva caracteriza abuso estatal, haja vista que não se encontra razoabilidade em conduzi-lo forçosamente a ato que, caso assim pretenda, possa permanecer em silêncio por força da Carta Política. A insistência na adoção de procedimento desta natureza deve, indubitavelmente, ser severamente punida, pois, na maioria das vezes, está permeada por interesses outros, dentre os quais, o escárnio público, o que não pode contar com o beneplácito das autoridades.
(1) Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável.
(2) Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
(3) Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (…)
- 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
(4) HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUÇÃO DO INVESTIGADO À AUTORIDADE POLICIAL PARA ESCLARECIMENTOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 144, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 6º DO CPP. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE PRISÃO OU DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DESNECESSIDADE DE INVOCAÇÃO DA TEORIA OU DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA POR DECISÃO JUDICIAL, APÓS A CONFISSÃO INFORMAL E O INTERROGATÓRIO DO INDICIADO. LEGITIMIDADE. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO. USO DE ALGEMAS DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS IDÔNEAS E SUFICIENTES. NULIDADE PROCESSUAIS NÃO VERIFICADAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA. I. A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. II. O art. 6º do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI. III. Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. (…) – HC 107644/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.9.2011
Leonardo Pantaleão é advogado criminalista
